Microsoft Corporation v. WangShiguo / Wang Shiguo
申请案号 FA1205001445087
当事人
投诉人为 Microsoft Corporation （以下简称“投诉人”）。诉人的授权代理人是James F. Struthers, of Richard Law Group, Inc., Texas, USA。被投诉人为 WangShiguo / Wang Shiguo （以下简称“被投诉人”）。, China.
注册机构和争议域名
有争议的域名是 <xboxmusic.com>，它是在 eName Technology Co., Ltd.注册的。
陪审团
下面签名的人员保证，他或她独立公正行使陪审员的权利，并且他或她的知识与在本诉讼中担任陪审员无任何已知冲突。
Sebastian Hughes 为陪审团成员。
程序历史记录
投诉人于2012年5月21日向美国国家仲裁院提交了一份投诉书。根据新的《统一域名争议解决政策规则》（以下简称“规则”）和新的《仲裁院对统一域名争议解决政策的补充规则》（以下简称“补充规则”），通过在仲裁院网站上提交“选择使用”的形式，投诉人也选择完全以电子文件的形式呈递投诉书。
eName Technology Co., Ltd.于2012年5月22通过发给国家仲裁院的电子邮件确认<xboxmusic.com> 域名系在eName Technology Co., Ltd.注册，并且被投诉人是目前域名的注册人。eName Technology Co., Ltd.已经核实被投诉人受eName Technology Co., Ltd.注册合同约束，因此同意解决任何第三方根据 ICANN 的《统一域名争议解决政策》（以下简称“政策”）提起的域名争议。
仲裁院于2012年5月25通过电子邮件向所有涉案对象和被投诉人域名注册资料中记载的技术联系人、管理联系人和缴费联系人等人员和 postmaster@ xboxmusic.com 送达了投诉书和所有附件，包括一份最后期限为2012年6月14的投诉书书面通知，根据此通知，被投诉人可对投诉人投诉书做出答辩。同样于2012年5月25，用于通知被投诉人已向所提供的电子邮件地址发送邮件和答辩最后期限的投诉书书面通知将通过邮寄和传真送达给被投诉人及所有涉案对象和被投诉人域名注册资料中记载的技术联系人、管理联系人和缴费联系人等人员。
仲裁院于2012年6月14收到答辩。
投诉人的其他提交诉讼文件应于补充规则第 7 条规定的2012年6月19内提交。
被投诉人的其他提交文件应于提交截止日期2012年6月22内收到。
在2012年6月20，根据投诉人由只含一人的陪审团裁决争议的请求，国家仲裁院指定 Sebastian Hughes 担任陪审员。
寻求补救措施
投诉人要求域名从被投诉人处还给投诉人。
双方当事人主张
A. 投诉人
投诉人是它的数目众多的产品和服务的商标产权所有人，包括世界驰名商标 XBOX。投诉人从1998 年开始在电视和视频转换器方面使用XBOX 商标。2001 年，投诉人开发了在XBOX商标下的视频游戏娱乐系统、软件和配件。2002 年，投诉人引入了 XBOX LIVE，它提供了包括允许消费者同其他在线玩家一起玩XBOX 游戏等好处。在2005 年，投诉人在商标XBOX 360下发布了它的第二代游戏机和游戏平台。截止到2012 年1 月份，投诉人售出了超过6600 万台XBOX 360 游戏机，XBOX LIVE 成员接近4000 万。投诉人通过它的包括域名<xbox.com>在内的网站提供关于XBOX 的信息和服务。除去具备其他特征以外，XBOX 360 游戏机还具有音乐应用、流媒体和下载功能。
ICANN 仲裁合议庭成员此前已裁定投诉人的 XBOX 视频游戏机、XBOX 游戏软件和XBOX 兼容配件有着广泛的市场占有率，申请人在该商标下的产品已大量销售，并且XBOX 是一个知名或者驰名商标。
投诉人已在美国专利及商标局以及世界范围内(包括被申请人据称的居住地中国)注册了XBOX、XBOX 360 和XBOX LIVE 商标（整体的“XBOX 商标”）。上述登记证均是在争议域名的注册日之前申请和签发。
争议域名与申请人著名的 XBOX 商标具有足以导致混淆的相似性。
该争议域名完整包含了申请人著名的和高度独特的 XBOX 商标，只是增加一个通用词“music”和通用顶级域名“.com”。
被申请人对争议域名不享有权利或法定利益。被申请人并未以申请人的 XBOX 商标而为人所知，且被申请人并未使用争议域名善意提供商品及服务，也未进行非商业性正当或合法使用。
无论如何，虽然被申请人使用上述虚假身份使用争议域名，但是很明显，被申请人并未以申请人的 XBOX 商标名义为公众所知。被申请人并未以任何方式隶属于申请人。被申请人并未得到申请人许可其使用申请人 XBOX 商标的授权。被申请人并非申请人商品及服务的授权卖方、供应商或经销商。
争议域名的注册时间虽然已经接近两年，但其目前仍然处于非激活状态。被申请人在收到申请人的初次请求函之后即移除了以前的登录页面。以前的登录页面上显示“ Thank you for visiting our website. Coming soon!!! Email:john.han.smith@gmail.com （ 谢谢访问， 网站建设中！ ！ ！ 电子邮件地址：john.han.smith@gmail.com ——译者注）”。此前，根据一项Google 搜索记录， <xboxmusic.com> 的Google 缓存版本登录页面上显示“ Domain name for sale Email:john.han.smith@gmail.com（域名出售 电子邮件地址：john.han.smith@gmail.com ——译者注）。”
被申请人恶意注册争议域名。
当被申请人注册争议域名时，申请人的XBOX 商标已是著名商标并且为无数消费者所熟悉。事实很明显，被申请人的域名结合了申请人拥有的独特商标XBOX。该商标名下的服务项目是XBOX 赖以成名的基础。被申请人注册该争议域名时即了解申请人的权利，并有意与申请人以及申请人的产品和服务建立关联。
被申请人在明知申请人权利的情况下注册争议域名，构成《ICANN 政策》¶ 4(a)(iii)规定下恶意注册及使用的证据。
另外，可以确定的是，如果被申请人注册或者获取某一域名的目的主要是为了向相应的商标持有人进行销售，则该事实可以作为认定被申请人具备恶意的证据。
此外，被申请人在最后时刻变更WHOIS 查询信息，明显是想为UDRP 程序设置障碍，是其具备主观恶意的又一证据。
B. 被投诉人
投诉人自称在世界各国注册了许多关于“xbox”的商标，也包括中国在内，但是其仅仅简单的列出了注册商标的统计表，并未在附件证据中提供其在中国注册商标的详细情况，如商标证书、中国工商总局商标局网站的商标查询结果截图等能够准确表示其商标在中国成功注册的证明，被投诉人对其是否在中国成功注册商标表示怀疑。即使已在中国注册商标，根据投诉人提供的统计表，在中国仅也成功注册了四类，即第9类、第25类、第28类、第41类。投诉人在投诉材料中自称其“xbox”商标是世界驰名商标，但并未提供该商标在中国大陆属于驰名商标的任何证据，也未提供其xbox产品在中国的广告投入、销售情况等任何相关资料。
第二，投诉人在中国注册的“xbox”系列商标不应享有商标权。即使投诉人很早就在中国注册了一系列的“xbox”商标，但直至今日，从未将其商标应用于在中国的商业活动中，就连投诉人的中国官方网站也未有关于“xbox”商标及产品的任何内容，并且其xbox官方网站也未建有针对中国区的二级网站。投诉人也未提供其xbox商标在中国使用的任何证据和材料。任何标识，如果脱离了商品，充其量也只有美学上或版权法上的意义，它不应获得商标法上的保护 。商品是确定和产生商标权的基础 ，因为商标的生存和发展依附于商品的生产和发展，考虑到投诉人在中国境内注册商标近十年而不使用的客观事实，建议仲裁专家考虑其在中国是否应该合法享有“xbox”商标的相关权利。
根据中国商标法规定：“注册商标应当连续使用，如果注册商标已连续三年停止使用的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标”。被投诉人及其代理律师对投诉人这种长期占用商标资源而不使用的做法深感失望和愤慨，将于近期正式向中国工商行政管理总局商标局提起撤销投诉人注册的xbox系列所有商标申请。
第三，被投诉人在收到仲裁投诉之前并不知晓微软注册了“XBOX”商标。注册商标的价值在于使用，只有通过使用注册商标使企业向社会提供的商品或服务区别于其他企业的商品或服务，才能逐步地建立起自己的商品或服务信誉，才能被广大消费者和社会公众知晓并认可。投诉人注册商标近十年时间而不使用，被投诉人根本不可能知晓“xbox”已经是注册商标，不可能、没有义务也没有能力在注册、购买一个域名之前在世界各国的商标局检索其域名是否已包含了注册商标的组成部分。
第四，在被投诉人所在国家和地区，争议域名与投诉人注册商标“xbox”区别明显，不易造成混淆。投诉人提供的仲裁文件及证据显示：通用词music（音乐）与其xbox产品高度相关。参考投诉人提交的仲裁文件，被投诉人并不否认其在美国甚至除中国之外的部分国家相关。但在中国，绝大多数人都不知晓其xbox商标与产品，更不可能知晓其xbox产品提供音乐服务，并且投诉人的仲裁文件和证据里面没有提及其xbox产品音乐服务在中国的任何介绍。同时，在全球最大的中文网络百科全书百度百科中，关于xbox的介绍仅仅说xbox为投诉人的家用游戏主机，并未有音乐服务方面的任何介绍。由此可见，在被投诉人所在国家，官方语言为汉语的中国大陆，微软的xbox商标与音乐（music）毫无关联可言，两者联系在一起注册为域名，并不会造成与投诉人xbox商标的混淆。
被投诉人使用包含“xbox”字母的域名属于注册人的正当权利。注册于香港的新元企业有限公司于2003年6月14日在中国工商总局商标局成功注册第3071274号16类商标，该商标由英文“xbox”、中文“爱克思”及图形组成。被投诉人于2012年3月与该商标注册人协商一致，商标注册人许可被投诉人在中国境内的使用该商标。英文字母组合“xbox”是第3071274号商标中重要的组成部分，识别效果明显。被投诉人正是在获得其商标授权之后才开始进行域名购买和网站建设工作；因此，被投诉人依据商标授权合法的获得与商标相关的域名完全正当合法，投诉人以注册商标来投诉被投诉人的域名，是“反向侵夺”行为，不应得到支持。
被投诉人对争议域名享有无可争议的合法的所有权，争议域名是被投诉人通过合法交易取得，被投诉人与出让方签订的《域名转让协议》是双方的真实意思表示，且不侵犯任何第三方的利益，该协议合法有效，受法律保护。
第二，被投诉人王世国先生早在今年3月份即取得了包含有英文“xbox”的商标使用权，同时开始着手计划、制作“爱克思音乐杂志”。爱克思音乐杂志是一本免费发放的彩色印刷杂志，主要以向广大音乐爱好者、音乐行业人士介绍推荐未出名的音乐歌手及其自创音乐为主。被投诉人王世国先生于2012年4月10日份和秦皇岛鸿顺科技开发有限公司签订了《网站建设协议书》，随后向秦皇岛鸿顺科技开发有限公司支付了网站建设预付款500元，委托其制作“爱克思音乐杂志”的官方网站。但被投诉人王世国先生一直未注册到自己满意的域名，因此便希望从域名交易市场中选择购买合适的域名。王世国先生得知左盼先生持有域名“xboxmusic.com”便与其协商购买事宜，经友好协商左盼先生同意以1800元人民币的价格将该域名转让给王世国先生，因此二人签订了《域名转让协议》，王世国先生支付了预付款后，域名出卖人根据域名购买协议约定将域名转移到国内注册商处并过户给王世国先生。王世国先生不懂英文，无法在国外注册商网站对域名进行有效管理，因此域名转移到中国国内注册商可以更加方便地对域名进行管理、便于网站按中国法律进行备案，也便于网站管理、推广工作的开展。
第三，被投诉人合法获得并计划善意使用该域名，未有任何恶意行为。投诉人投诉人向现被投诉人王世国先生仲裁争议域名“xboxmusic.com”，但未提供任何证据证明现被投诉人王世国先生恶意获得和使用该域名，也未证明被投诉人与域名出让人有任何关联或利益一致性，域名出让人使用域名的行为与现被投诉人无任何法律上的关系。如果域名出让人在使用域名的过程中侵犯了投诉人的相关权益，投诉人应按照法律途径解决该纠纷，投诉人选择向无任何恶意行为的被投诉人提起域名仲裁，乃是滥用仲裁规则，致使NAF、仲裁专家与被投诉人花费了大量时间及精力针对其投诉进行答辩，被投诉人保留对投诉人的恶意行为进行索赔的权利。
第四，原被投诉人在投诉人代理律师沟通前合法正确使用域名，即使其后期变更注册信息行为不甚妥当，但也只能定性为善意的抗辩投诉人的夺取域名行为，而不能根据其后期行为就简单的否定原被投诉人之前的对该域名持有的合法性，认定原被投诉人注册和使用该域名恶意。根据投诉人提供的域名仲裁材料，在投诉人代理律师与原被投诉人左盼先生沟通之前，左盼先生对该域名的使用完全合法善意，未有UDRP规则中描述的任何恶意行为，尤其是主动向投诉人（与域名相同相似的商标或服务标记的所有者）或该投诉人的竞争对手销售、租赁或转让该域名。
第五，域名出让人注册该域名并指向一销售页面不能认定为恶意，只有主动向特定的与域名相同相似的商标或服务标记的所有者或该投诉人的竞争对手销售、租赁或转让该域名才能被认定为恶意；同时域名出让人仅仅将域名指向一出售页面，并未在任何域名交易网站或其他网站公开高价出售该域名以获得比域名直接相关之现款支付成本的等价回报还要高的收益。事实上，在被投诉人及出让人收到美国国家仲裁院正式通知之前，域名出让人已经准备激活使用该域名，域名出让人为了正确使用该争议域名而不侵犯投诉人权益，曾经向一名中国律师发邮件咨询如何正确使用该域名，也在百度网站留言进行，还在中国互联网管理中心网站留言咨询如何网站备案及正确使用该争议域名，种种情形皆可证明域名出让人在收到仲裁通知之前正准备正确、善意使用该争议域名。
审查结果
投诉人向专家证明以所有因素以获得庭训要求域名被转让。
讨论
《统一域名争议解决政策规则》（“规则”）中 15(a) 段规定，陪审团“应基于当事人所提交的陈述及证据，根据争议解决政策、本规则以及可予使用的法律规则和原则裁决争议”。
规则 4(a) 段要求投诉人必须逐个证明以下 3 个因素以获得庭训要求域名被取消或转让：
(1) 被投诉人注册的域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或具有足以导致混淆的相似性；
(2) 被投诉人对成为诉讼标的的域名不享有权利或合法权益；和
(3) 被投诉人系恶意注册和使用域名。
专家组认定投诉人通过注册及使用获得了XBOX商标的权利。
争议域名包含投诉人的XBOX商标的整体。先前的UDRP案例表明，就政策而言，当域名包含了某商标或与某商标具有混淆相似性时，不论该域名中是否存在其他词语，该域名与该商标相同或具有混淆性相似(Wal-Mart Stores, Inc. v. Richard MacLeod d/b/a For Sale, WIPO案件编号D2000-0662)。
先前的UDRP案例还表明当某商标是某域名的具有甄别特征的一部分时，该域名被认为与此商标具有混淆性相似 (DHL Operations B.V. v. DHL Packers, WIPO案件编号D2008‑1694)。此外，在域名中仅仅加入一个描述性的词汇也不能排除域名与商标存在混淆的可能性 (PRL USA Holdings, Inc. v. Spiral Matrix, WIPO案件编号D2006‑0189)。
在本案中，争议域名的主体部分由“xbox”和“music”两部分组成。其中的“xbox”与该商标完全相同。专家组注意到“music”是代表“音乐”的英文单词，没有其它特殊的标识作用或特别的附加意义。专家组认为，尽管争议域名在投诉人的商标后加上了“music”，但这并不能排除争议域名与投诉人商标具有混淆性相似的可能性。
专家组认定，争议域名与投诉人的商标混淆性相似。鉴于此，专家组认为投诉人完成了其在政策第4(a)条下的第一项举证责任。
政策第4(c)段列明了若干情形，如果专家组在考虑过所有提交的证据后认定，尤其是但不限于，下列情形的任何一种情形在评价基础上被得以证实，那么将表明被投诉人就第4(a)(ii)条对争议域名拥有权利或合法利益。
(i) 在告知被投诉人该争议之前，被投诉人已将该域名或与该域名相对应的名称用于或 可证明准备用于善意提供商品或服务；或
(ii) 被投诉人（作为个人、企业或其他组织）已因该域名而广为人知，即使被投诉人还 未取得任何商品商标或服务商标；或
(iii) 被投诉人对该域名的使用是合法非商业性的或者是正当的， 而且不具有误导消费 者或玷污投诉人商品商标或服务商标以牟取商业利益之意图。
本案中，投诉人并未授权、许可或允许被投诉人注册或使用争议域名或使用其商标。投诉 人对该商标享有商标专用权，且其注册和使用商标时间先于被投诉人对争议域名的注册及 使用。专家组认为投诉人已提供了初步证据证明被投诉人对争议域名不享有任何权利或合 法利益，从而将反驳该推定的责任转移到了被投诉人。(Do The Hustle, LLC v. Tropic Web, WIPO 案件编号D2000-0624; Croatia Airlines d.d. v. Modern Empire Internet Ltd., WIPO案件编号D2003-0455)。
被投诉人未能证明其已取得与争议域名有关的任何商标权，或争议域名已被用于善意提供 商品或服务。无证据表明被投诉人因争议域名而广为人知。无证据表明被投诉人对争议域 名的使用是合法非商业性的或是正当的。
专家组认定，在投诉人已提供了初步证据证明被投诉人对争议域名不拥有任何权利或合法 利益后，被投诉人未能提供任何证据证明其对争议域名拥有权利或合法利益。因此，专家 组认定投诉人完成了其在政策第4(a)条项下的第二项举证责任。
根据《政策》第4(b)(i)段，被投诉人的下列行为等同于恶意注册及使用：
“注册或者获取域名的主要目的是向商品商标或者服务商标的拥有者的投诉人或投诉人的竞争方出售、出租或者转让域名的注册，以获取直接与域名注册相关费用之外的额外收益”
本案中，争议域名与该商标混淆性相似。XBOX 商标是驰名商标。争议域名并未指向任何网，但是被投诉人被动持有争议域名与其他情况相结合也可以构成对域名的恶意注册及使用（Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows, WIPO 案件编号D2000-0003）。
专家组因此认定在本案的特定情况下政策第4(b)(iv)条中恶意的要素已被满足。
被投诉人的这一行为符合政策第4(b)(iv)段的规定。
鉴于以上理由，专家组认定争议域名的注册及使用是出于恶意。因此，专家组认定投诉人完成了其在政策第4(a) 段项下的第三项举证责任。
裁决
通过审查根据 ICANN 政策要求的三方面因素，陪审团决定同意补救措施。
因此，兹命令被投诉人向投诉人转让 <xboxmusic.com> 域名。
Sebastian Hughes，陪审员
日期：2012年7月4
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